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民法典保证合同的若干问题读书笔记

民法典保证合同的若干问题读书笔记

律师,无论是作为企业的常年法律顾问,或者是当事人的诉讼代理人。当涉及保证合同法律事务时,怎样从不同角度最大限度地维护作为债权人、债务人、保证人一方的合法权益?当然首先必须是能准确、全面、深入地掌握法律及司法解释对保证的相关规定,也只有在熟悉规则的前提下,才谈得上运用规则来维护权益。保证合同作为《民法典》担保制度的典型担保形态,在《民法典》合同编中共有22个条文。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》关于保证部分共有12个条文。本人拟通过学习《民法典》合同编保证合同法条、《民法典合同编理解与适用》的保证合同部分、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》保证合同部分的法条、《民法典担保制度司法解释理解与适用》的保证合同部分。结合最高人民法院相关业务庭民事审判第二庭法官关于《民法典》保证合同的相关理论文章,还有崔建远、王利明、高圣平、王轶、程啸等学者对保证部分的相关论述,结合自己的理解适时整理成读书笔记,陆续就保证部分的保证合同形式、保证合同效力、保证类型的识别、保证期间与保证债务诉讼时效、保证责任、保证人抗辩权等重点问题与大家分享,供在利用时参考。

重庆金牧锦扬(万州)律师事务所  律师

民法典保证合同的若干问题读书笔记

所谓保证合同,是指为保证债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。

一、保证合同的基本形式

1、保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。保证合同是要式合同,必须具备书面形式。书面形式是保证合同的成立要件,否则,保证合同不成立。《担保法》第十三条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《民法典》规定与《担保法》第十三条的规定相比,除强调书面形式外,还增加了二个方面的内容:一是增加了保证合同也可以是主债权债务合同中的保证条款的内容;二是增加了第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立的内容。

2、如果没有单独的保证合同,但在主债权债务合同中有保证条款,保证人在主合同上签字的,也应当认为保证人和债权人就主合同约定的债权种类及数额由保证人提供保证的意思表示达成一致,保证合同成立。对保证条款的理解应注意的是,保证条款既可以是主合同中某个条款有保证人愿意为主债权担保多少的文字表述,也可以是整个主合同条文没有这样的表述,但在签字栏有“保证人”字样,也可以理解为主债权债务合同中的保证条款。

3、保证合同还有一种形式就是:保证人单独向债权人出具保证书。第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。其法理依据可以理解为这是第三人向债权人发出的书面要约,必须具备的要件是,一是要约的内容必须是第三人愿意担保债权人的债权,有具体的债权数额,要约的对象是债权人。二是要约人的要约送达到债权人,债权人收到了第三人向其提交的保证书。三是债权人未提出异议,即债权人的承诺。因保证合同属于单务合同,在债权人收到保证书后没有明确表示同意与否的情况下,即没有提出异议情况下,应当认定为是以沉默的方式作出意思表示,保证合同成立。

4、《担保法司法解释》第二十二条第二款规定:“主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。”这个规定在《民法典》施行后其精神是否继续适用?该种情形在《民法典》没有规定。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用》P1039认为,该款规定的是主合同中没有保证条款,但保证人在合同的保证人栏目签字或盖章的情形,主合同有保证人这一栏目,表明债权人有希望他人为其债权提供保证的意思表示,应认定为保证合同签订过程中的要约,保证人在合同上保证栏目签字或者盖章的行为表明其对债权人的要约进行了承诺,保证合同成立。因此,《担保法司法解释》第二十二条第二款的规定仍然应当继续适用。另,最高人民法院民事审判第二庭杨永清、麻锦亮法官撰写的“《民法典》施行后《担保法解释》相关条文是否仍可作为说理依据(上)”认为,《担保法解释》与《民法典》不冲突的内容,虽然不可以作为《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷案件的裁判依据,但可以继续沿袭其审判思路审理相关案件。《担保法解释》条文没有被《民法典》和《民法典担保制度解释》采纳,原因很多,并不都是与《民法典》矛盾。《民法典》作为基本法,规定的是民事基本制度和原则问题,不可能事无巨细地规定,因此,《担保法解释》条文中规定不典型的问题,《民法典》就不会吸收。例如,《担保法解释》第 22 条第 2 款:“主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。”该种情形就不典型。典型的担保合同要么是单独订立的书面合同,要么是主债权债务合同中的保证条款。所以,该规定就没有被《民法典》吸收。但是,不能说该规定与《民法典》第685条第1 款矛盾。《民法典》之所以没有吸收,是因为这类情况不典型。该规定实际上是当事人意思表示是否属于保证的判断问题。在该种情形下能够判断出在主合同上签字或者盖章的人有保证的意思表示,该签字或者盖章的事实,也可以解释为《民法典》第685条第1款规定的“保证条款”。故对《民法典》施行后在主合同上签字或者盖章的担保纠纷案件,《担保法解释》第 22 条第 2 款的规定作为审判思路,可以继续沿袭。不过《民法典》施行后,《担保法》已被废止,对《民法典》施行后的担保行为引起的担保纠纷案件,《担保法解释》的条文当然不得作为裁判的依据,这是原则问题。

二、第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件的法律性质认定。

5、实践中,民事主体基于特定的交易目的或商业安排,采取向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施以提高债权实现可能性的情形为常见。特别是很多金融机构在投资各类资产管理产品时,往往要求产品发行人或者实际用资人在出现约定的条件时,能够提供资信等级较高的第三方承诺补足差额或提供流动性支持,以提高其信用等级,减轻金融机构作为投资人的交易风险。其法律性质是保证或者是债务加入,还是二者都不是,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第36条有比较全面的规定。如果承诺文件具有提供担保的意思表示,债权人请求该第三人承担保证责任的,人民法院应当依照保证的有关规定处理。此时,第三人究竟是承担一般保证的保证责任还是承担连带责任保证的保证(见后续保证类型的识别)如再审申请人曲靖万泰商贸有限责任公司(以下简称万泰公司)、赵天奎、程道乾因与被申请人曲靖市麒麟区农村信用合作联社越州信用社(以下简称越州信用社)及一审被告曲靖市麒麟区兴胜有限责任公司(以下简称兴胜公司)、代金龙、代金寿金融借款合同纠纷一案,不服云南省高级人民法院(2020)云民终704号民事判决,向最高人民法院申请再审【(2021)最高法民申1434号】,最高人民法院认为,虽然赵天奎、程道乾与越州信用社并未签定《保证合同》,但二人以借款人的保证人身份作出承诺,并在《承诺书》上签名。尽管该《承诺书》系债权人制作和提供的格式合同,但其中载明了债权种类、数额、债务人履行债务的期限、责任方式、责任范围、期间等内容,且载明“自愿和借款人共同参与对上述所借款项的偿还”“借款人未按期偿付借款本息时,本人自愿承担连带责任”等,内容清晰,当事人作为保证人自愿承担保证责任的意思表示明确,在理解上也并无争议,故其应承担保证责任。

6、第三人在承诺文件中具有加入债务或者具有与债务人共同承担债务等意思表示的,人民法院应当认定为债务加入。第三人的意思难以解释为是债务加入还是保证时,从《民法典》平衡保护债权人与担保人的立场出发,应当推定为保证。即在无法作出有说服力的合同解释的情况下,应向责任较轻的方向进行推定,对于债务关系以外的第三人而言,债务加入所需承担的责任一般重于保证责任。第三人究竟是承担一般保证的保证责任还是承担连带责任保证的保证(见后续保证类型的识别)

  7、如果第三人提供的承诺文件既无提供担保的意思表示,也没有加入债务的意思表示,但承诺文件约定了第三人的义务或者责任,则债权人请求第三人依据承诺文件的内容履行义务或者承担相应责任的,人民法院应予支持。 

二、保证合同的效力(未完待续) 

 



 
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